Ausfallbürgschaft

Die Ausfallbürgschaft ist eine besondere Form der Bürgschaft. Im Unterschied zur "normalen" Bürgschaft kann der Bürge hier erst in Anspruch genommen werden, wenn zuvor die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner betrieben wurde und ganz oder teilweise erfolglos war. Solange der Gläubiger nicht den Nachweis darüber erbringt, darf der Bürge die Erfüllung der Bürgschaft verweigern.

Rechtstechnisch bedeutet das, dass der Bürge die sogenannte Einrede der Vorausklage geltend machen kann. Rechtsgrundlage ist § 768 Abs. 1 BGB – eine Vorschrift, die allgemein für Bürgschaften gilt. Die Ausfallbürgschaft selbst ist im BGB nicht geregelt. Das gilt auch für die sogenannte modifizierte oder eingeschränkte Ausfallbürgschaft (s. u.). Die Bürgschaftsinstrumente sind aber durch die BGH-Rechtsprechung bzw. durch die Rechtspraxis bestätigt.

Die Funktionsweise der Ausfallbürgschaft lässt sich am besten am praktischen Beispiel erklären. Bei Zwangsvollstreckungen in das Vermögen eines Schuldners reichen die Verwertungserlöse der betreffenden Vermögensgegenstände oft nicht aus, um die ausstehende Forderung (vollständig) zu decken. Der Bürge kann dann nach der Zwangsvollstreckung in einem zweiten Schritt und gegen Nachweis in Haftung genommen werden.

Bei der Ausfallbürgschaft befindet sich der Bürge in einer vergleichsweise vorteilhaften Position. Er muss erst dann leisten, wenn gegen den Schuldner zuvor alle rechtlichen Möglichkeiten zur Forderungsbeitreibung ausgeschöpft wurden und ganz oder teilweise ergebnislos geblieben sind. Für den Gläubiger ist die Ausfallbürgschaft dagegen eine weniger "wertige" Sicherheit. Denn die erforderlichen Maßnahmen bis zur Zwangsvollstreckung sind zeitaufwändig und mit einem erheblichen finanziellen Aufwand verbunden.

Aus diesem Grund wird die Ausfallbürgschaft "in Reinform" von Kreditgebern auch selten als Sicherheit akzeptiert. Stattdessen nutzt man die "modifizierte" oder "eingeschränkte" Ausfallbürgschaft. Bei dieser Form der Bürgschaft wird der Ausfall vertraglich anhand von bestimmten Ereignissen definiert. Die Ereignisse liegen dabei regelmäßig zeitlich deutlich vor einer Zwangsvollstreckung. Zum Beispiel kann als Ausfall bereits die Zahlungseinstellung oder die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens definiert sein.

Genau entgegengesetzt sind die Positionen von Gläubiger und Bürgen bei der sogenannten selbstschuldnerischen Bürgschaft. Hier ist der Gläubiger im Vorteil und der Bürge hat das Nachsehen. Denn der Gläubiger kann sich bei nicht erfolgter Zahlung durch den Schuldner direkt an den Bürgen wenden. Er hat sogar die Wahl, ob er an den Schuldner oder an den Bürgen herantritt. Der Bürge kann den Gläubiger nicht an den Schuldner verweisen, sondern muss seine Bürgschaftsverpflichtung auf jeden Fall erfüllen. Voraussetzung für die selbstschuldnerische Bürgschaft ist, dass der Bürge zuvor ausdrücklich auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Rechtsgrundlage ist § 773 Abs. BGB.